Wer vor einem Bau ohne Genehmigung steht, stellt zwei Fragen auf einmal. Die erste lautet: Wen nimmt die Behörde in die Pflicht? Die zweite: Wer muss am Ende dafür aufkommen? Das Bauordnungsrecht beantwortet nur die erste. Die zweite gehört ins Zivilrecht, und sie wird in einem anderen Verfahren, vor einem anderen Gericht und nach einem anderen Maßstab entschieden. Dieser Beitrag trennt die beiden. Was mit dem Gebäude selbst geschieht, führt der Ratgeber ohne Genehmigung gebaut aus.
Zwei Fragen, die ständig verwechselt werden
Die bauordnungsrechtliche Verantwortung richtet sich darauf, dass die Vorschriften eingehalten werden. Sie ist keine Geldschuld. Wer sie trägt, muss handeln: anzeigen, beantragen, überwachen, im Ernstfall zurückbauen. Wer am Ende die Rechnung trägt, entscheidet sich auf einer zweiten Ebene — im Architektenvertrag, im Bauvertrag, im Kaufvertrag, im Versicherungsvertrag.
Beide Ebenen können verschiedene Personen treffen, und sie tun es regelmäßig. Die Behörde wendet sich an den, der den Zustand beenden kann. Das Zivilrecht wendet sich an den, der ihn verschuldet hat. Das ist kein Widerspruch, sondern Arbeitsteilung zweier Rechtsgebiete.
Wer bauordnungsrechtlich verantwortlich ist
In Sachsen verteilt die Bauordnung die Verantwortung auf vier Rollen und stellt ihnen einen gemeinsamen Satz voran.
Die Grundpflicht aller Beteiligten
Bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und der Beseitigung von Anlagen sind der Bauherr und im Rahmen ihres Wirkungskreises die anderen am Bau Beteiligten dafür verantwortlich, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden.
Zwei Stellen dieses Satzes tragen die ganze Verteilung. „Der Bauherr“ steht ohne Einschränkung da. Die anderen stehen dort nur „im Rahmen ihres Wirkungskreises“ — jeder also für seinen Teil und nicht für den des Nächsten.
Diese Vierteilung ist keine sächsische Besonderheit. § 52 der Musterbauordnung ist mit § 52 SächsBO zeichengleich, und die §§ 53 bis 56 tragen dort dieselben Überschriften. Wie weit die übrigen Länder der Vorlage folgen, ist für diesen Beitrag nicht geprüft; die Zuständigkeiten für Sachsen stehen auf der Landesseite Sachsen.
Der Bauherr
Ihm obliegen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 SächsBO „die nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderlichen Anträge, Anzeigen und Nachweise“. Der Bauantrag ist damit seine Sache und die keines anderen — was hineingehört, ordnet der Beitrag zu den Bauantragsunterlagen. Nach Satz 1 hat er außerdem geeignete Beteiligte zu bestellen, soweit er nicht selbst geeignet ist, und nach Satz 5 den Namen des Bauleiters vor Baubeginn schriftlich mitzuteilen.
Satz 6 ist für Käufer interessant: Wechselt der Bauherr, hat „der neue Bauherr dies der Bauaufsichtsbehörde unverzüglich schriftlich mitzuteilen“. Die Rolle kann also wechseln. Sie hängt dabei an einem Vorhaben — Satz 1 spricht von der Vorbereitung, Überwachung und Ausführung „eines nicht verfahrensfreien Bauvorhabens“. Wer ein längst fertiges Haus kauft, wird dadurch nicht zum Bauherrn.
Der Entwurfsverfasser
Er „muss nach Sachkunde und Erfahrung zur Vorbereitung des jeweiligen Bauvorhabens geeignet sein“ und ist nach § 54 Abs. 1 Satz 2 SächsBO „für die Vollständigkeit und Brauchbarkeit seines Entwurfs verantwortlich“. Satz 3 verpflichtet ihn zusätzlich, dafür zu sorgen, dass die Ausführungsunterlagen dem öffentlichen Recht entsprechen. Fehlt ihm auf einem Fachgebiet die Sachkunde, sind nach Absatz 2 Fachplaner hinzuzuziehen; diese verantworten ihre eigenen Unterlagen, für das Ineinandergreifen bleibt er verantwortlich. Wer überhaupt unterschreiben darf, klärt der Beitrag zur Bauvorlageberechtigung.
Der Unternehmer
Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SächsBO ist jeder Unternehmer „für die mit den öffentlich-rechtlichen Anforderungen übereinstimmende Ausführung der von ihm übernommenen Arbeiten“ verantwortlich, und insoweit auch für Einrichtung und sicheren Betrieb der Baustelle. Maßgeblich ist, was er übernommen hat — nicht das Vorhaben als Ganzes.
Der Bauleiter
Er hat nach § 56 Abs. 1 Satz 1 SächsBO „darüber zu wachen, dass die Baumaßnahme entsprechend den öffentlich-rechtlichen Anforderungen durchgeführt wird“, und die erforderlichen Weisungen zu erteilen. Satz 3 zieht die Grenze: „Die Verantwortlichkeit der Unternehmer bleibt unberührt.“ Eine bestellte Bauleitung entlastet die ausführenden Firmen also nicht.
Welche Rolle am Ende des Baus die Anzeige schuldet, regeln die Länder unterschiedlich — in Sachsen der Bauherr, in Nordrhein-Westfalen der Bauleiter. Den Vergleich führt der Beitrag zur Anzeige der Nutzungsaufnahme.
Wen die Geldbuße trifft
In Sachsen liegen hier zwei verschiedene Tatbestände nebeneinander. Sie auseinanderzuhalten lohnt sich, weil sie verschiedene Personen treffen.
Der erste fragt nicht nach der Rolle. Ordnungswidrig handelt nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SächsBO, wer „ohne die erforderliche Baugenehmigung (§ 59 Absatz 1) […] bauliche Anlagen errichtet, ändert, benutzt“. Erfasst ist, wer eine dieser Handlungen vornimmt — unabhängig davon, als was er dabei auftritt. Eine Straftat ist das nicht; das Gesetz spricht von einer Ordnungswidrigkeit und von einer Geldbuße.
Der zweite fragt genau nach der Rolle. Nummer 11 desselben Katalogs ahndet, wer „als Bauherr, Entwurfsverfasser, Unternehmer, Bauleiter oder als deren Vertreter“ bestimmten Vorschriften zuwiderhandelt. Und hier steckt eine Feinheit, die den Unterschied macht: Der Katalog verweist auf einzelne Sätze, nicht auf ganze Paragrafen — auf § 53 Abs. 1 Satz 1 bis 3, 5 und 6, § 54 Abs. 1 Satz 3, § 55 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 56 Abs. 1. Die Verantwortung des Entwurfsverfassers für Vollständigkeit und Brauchbarkeit seines Entwurfs steht in § 54 Abs. 1 Satz 2 und ist damit nicht bußgeldbewehrt. Sie bleibt eine Pflicht; ihre Verletzung ist nur keine Ordnungswidrigkeit.
Eine eigene Nummer trifft den Planer dennoch: Nach Nummer 12 handelt ordnungswidrig, wer „ohne dazu berechtigt zu sein, als Entwurfsverfasser den Bauantrag und die Bauvorlagen unterschreibt“. Der Katalog des § 84 Abs. 1 Satz 1 der Musterbauordnung endet bei Nummer 11; diese Nummer führt nur das sächsische Gesetz.
Den Rahmen setzt § 87 Abs. 3 SächsBO mit einer Geldbuße bis zu 500 000 Euro. Das sind Obergrenzen, keine Regelbeträge, und sie gelten für den gesamten Katalog. Zuständig ist nach § 87 Abs. 4 SächsBO die untere Bauaufsichtsbehörde, also nach § 57 Abs. 1 Satz 1 SächsBO der Landkreis oder die Kreisfreie Stadt; welche das ist, zeigt der Bauamt-Finder.
Wer die Beseitigungsanordnung bekommt
Was die Bauordnung offenlässt
Die Eingriffsnorm — ohne Adressaten
Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Satz 2 erlaubt daneben die Nutzungsuntersagung. Lesen Sie beide Sätze noch einmal: Sie sagen, was angeordnet werden darf, und sie sagen kein Wort darüber, gegen wen. Die Wörter „Eigentümer“, „Bauherr“ und „Störer“ kommen in § 80 SächsBO nicht vor.
Warum die Behörde sich an den Eigentümer halten kann
Die Adressatenfrage beantwortet in Sachsen das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Sächsischen Polizeibehördengesetzes öffnet den Weg dorthin, soweit die Fachvorschrift „keine abschließenden Regelungen“ enthält. Gemeint ist dabei dieselbe Verwaltungsebene: § 57 Abs. 1 Satz 1 SächsBO macht die Landkreise und Kreisfreien Städte zu unteren Bauaufsichtsbehörden, § 1 Abs. 1 Nr. 3 SächsPBG die Landratsämter und die Kreisfreien Städte zu Kreispolizeibehörden.
Verantwortlichkeit für den Zustand einer Sache
Geht von einem Tier oder einer Sache eine Gefahr aus, sind die Maßnahmen gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu richten. […] Maßnahmen können auch gegen den Eigentümer oder einen anderen Berechtigten gerichtet werden.
Drei Dinge folgen daraus, und mehr nicht. Erstens: Wer die Sache beherrscht, ist Adressat, und zwar zwingend — „sind […] zu richten“. Zweitens: Der Eigentümer ist zusätzlich möglich, aber nicht vorgeschrieben — „können auch“. Drittens: Wer die Gefahr verursacht hat, ist nach § 14 Abs. 1 SächsPBG ohnehin Adressat. Die Frage, wer gebaut hat, stellt die Vorschrift an keiner Stelle.
Dass diese Norm auch dann greift, wenn die Bauaufsicht nach der Bauordnung handelt, hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht entschieden. In einem Verfahren um eine Nutzungsuntersagung gegen die Eigentümerin und Vermieterin einer ehemaligen Kaserne prüfte der Senat die Störerauswahl und setzte hinter die Zustandsverantwortlichkeit der Grundeigentümerin die Fundstelle „§ 5 SächsPolG / § 15 Abs. 2 SächsPBG“ — die alte und die neue Vorschrift im Paar. Zur Auswahl selbst heißt es dort:
Beim Vorliegen eines solchen Falls ist die Heranziehung des Grundeigentümers und Vermieters oder Verpächters zur Ermöglichung einer effektiven Gefahrenabwehr selbst dann nicht zu beanstanden, wenn dieser im Vertragsverhältnis zu den Gebäudenutzern „Wert darauf legt“, keine Verantwortung für die richtige Einschätzung der Frage der Genehmigungsbedürftigkeit von Nutzungen zu übernehmen.
(Beschluss vom 3. April 2023 – 1 A 111/22, Antrag auf Zulassung der Berufung. Der „solche Fall“ ist im Beschluss benannt: Die Behörde hatte die Nutzer nicht vollständig ermitteln können, und soweit sie sie kannte, war sie gegen diese vorgegangen.)
„Ich habe das nicht gebaut“ — warum das hier nicht trägt
Denselben Einwand hatte derselbe Senat schon früher zu beurteilen. Ein Nutzer sollte Aufbauten auf einem Gartengrundstück zurückbauen und wandte ein, er sei beim Bau nicht beteiligt gewesen und ohnehin nur Miteigentümer. Die Antwort:
Denn er übt jedenfalls die unmittelbare Sachherrschaft über diese Aufbauten aus und nutzt diese allein, so dass er bereits deshalb als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden kann.
(Beschluss vom 3. Juni 2010 – 1 A 29/09, ebenfalls ein Zulassungsverfahren, zu § 80 Satz 1 SächsBO.) Derselbe Beschluss hält eine zweite unangenehme Regel fest: Bleibt unaufklärbar, ob und wann der Betroffene eine Baugenehmigung erhalten hat und ob er deshalb Bestandsschutz genießt, so geht das „zu seinen Lasten“. Fehlende alte Unterlagen helfen also nicht.
Eine Grenze gibt es dennoch, und sie steht im Gesetz. § 13 Abs. 3 SächsPBG verlangt, dass die Maßnahme angemessen ist und „nicht zu einem Nachteil führen“ darf, „der zu dem angestrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht“; nach Absatz 2 ist von mehreren geeigneten Maßnahmen die am wenigsten belastende zu treffen. Angreifbar sind damit die Auswahl unter mehreren Verantwortlichen und das Maß der Maßnahme. Dass der Eigentümer überhaupt Adressat sein kann, folgt dagegen schon aus § 15 Abs. 2 Satz 1 SächsPBG.
Das alles gilt für Sachsen. Die Zustandsverantwortlichkeit steht in jedem Land in einem eigenen Polizei- oder Ordnungsgesetz. Diese fünfzehn Gesetze sind hier nicht gelesen worden, und es wird deshalb nicht behauptet, dass sie gleich lauten.
Beim Kauf: was mitkommt und was zurückzuholen ist
Das Gebäude kommt mit seinem Zustand
Für den Erwerber heißt das: Er kann Adressat werden, weil § 15 Abs. 2 Satz 1 SächsPBG an das Eigentum anknüpft und nicht an die Bautätigkeit. Satz 2 nimmt davon einen Fall aus — wenn ein anderer die tatsächliche Gewalt „ohne den Willen des Eigentümers oder Berechtigten“ ausübt. Automatisch haftet der Käufer damit nicht; er ist aber in der Reihe derer, an die sich die Behörde halten kann. Eine sächsische Entscheidung, die genau den Fall „gekauft, der Voreigentümer hat ohne Genehmigung gebaut“ ausdrücklich behandelt, ist für diesen Beitrag nicht gefunden worden; die Zurechnung folgt hier aus dem Wortlaut der Vorschrift. Der Weg nach vorn steht im Beitrag Bauantrag nachträglich stellen: erst prüfen, ob das Vorhaben materiell zulässig ist, dann entscheiden. Was der umgangssprachliche Begriff rechtlich bedeutet, steht im Glossareintrag Schwarzbau.
Arglist und der Haftungsausschluss
Zivilrechtlich kann das Fehlen der Genehmigung ein Sachmangel sein. Der Bundesgerichtshof hat das für veräußertes Wohnungseigentum entschieden und den Mangel darin gesehen, dass „es an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen“ (Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11, Rn. 9).
Nur hilft das wenig, wenn der Kaufvertrag die Mängelrechte ausschließt. Dann kommt es auf eine einzige Frage an.
Was den Haftungsausschluss aushebelt
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.
Die Hürde liegt hoch. Nach dem zweiten Leitsatz derselben Entscheidung setzt Arglist „zumindest Eventualvorsatz voraus; dem steht es nicht gleich, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen von Tatsachen hätte aufdrängen müssen, die einen Mangel des Kaufobjekts begründen“. Wer es nur hätte wissen müssen, hat nicht arglistig verschwiegen.
Arglist verschiebt zugleich die Frist. Ansprüche wegen eines Mangels verjähren bei einem Bauwerk nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BGB in fünf Jahren, bei Grundstücken nach Absatz 2 ab der Übergabe. Hat der Verkäufer arglistig verschwiegen, gilt nach Absatz 3 Satz 1 stattdessen die regelmäßige Verjährung — drei Jahre nach § 195 BGB, die nach § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres beginnen, in dem der Käufer von den Umständen erfährt oder hätte erfahren müssen. Wer den Mangel später entdeckt, hat deshalb auch später noch Zeit.
Warum der Zivilprozess das Bauamt nicht aufhält
Der wichtigste Satz für diese Konstellation steht im ersten Leitsatz der Entscheidung: „die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung — ohne Bindung an einen erst nach Gefahrübergang ergangenen baubehördlichen Bescheid — zu beantworten“. Das Zivilgericht wartet nicht auf das Bauamt, und das Bauamt wartet nicht auf das Zivilgericht. Zwei Verfahren, zwei Maßstäbe, zwei Fristenläufe — wer nur eines von beiden führt, löst nur die Hälfte des Problems.
Ein Nachbar kann übrigens auf einem dritten Weg vorgehen: über den zivilrechtlichen Beseitigungsanspruch, bei dem der Eigentümer ebenfalls als Zustandsstörer in Anspruch genommen wird. Diesen Weg beschreibt der Beitrag Schwarzbau melden.
Der Planer: wofür er einsteht
Zivilrechtlich schuldet er ein Ergebnis, nicht nur Mühe.
Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt.
(Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Februar 2011 – VII ZR 8/10, Leitsatz a; ebenso schon Urteil vom 26. September 2002 – VII ZR 290/01.) Für Verträge ab dem 1. Januar 2018 steht die Leistungspflicht zusätzlich in § 650p Abs. 1 BGB, der Mangelbegriff in § 633 Abs. 1 und 2 BGB.
Der Bauherr steht dabei nicht außerhalb. Nach dem dritten Leitsatz desselben Urteils verstößt er gegen die Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren (§ 254 Abs. 1 BGB), wenn ihm Umstände bekannt sind, aufgrund derer sich die Fehlerhaftigkeit der Planung aufdrängt, und er von der Genehmigung dennoch Gebrauch macht.
Und die Grenze, auf die es hier ankommt: Diese Rechtsprechung betrifft die Frage, ob eine Planung genehmigungsfähig war. Sie sagt nicht, dass der Entwurfsverfasser dafür einsteht, dass überhaupt ein Antrag gestellt wurde. Das ist nach § 53 Abs. 1 Satz 2 SächsBO Sache des Bauherrn. Wer nie einen Bauantrag eingereicht hat, hat keinen Planungsmangel — er hat eine eigene Pflicht versäumt.
Die Versicherung
Ob die Wohngebäudeversicherung bei einem Schaden leistet, entscheidet der Vertrag und nicht die Bauordnung: § 28 Abs. 2 VVG setzt voraus, dass der Vertrag die Leistungsfreiheit überhaupt vorsieht, und § 28 Abs. 3 Satz 1 VVG hält die Leistungspflicht aufrecht, soweit die Obliegenheitsverletzung für den Schaden nicht ursächlich war. Wie ein Oberlandesgericht das in einem Brandfall beurteilt hat, steht im Abschnitt „Folgen jenseits des Baurechts“ der Säule; hier wird es nicht wiederholt.
Ab wann der Fall in anwaltliche Hände gehört
Drei Lagen sprechen dafür, nicht weiter selbst zu verhandeln.
- Es liegt ein Bescheid vor. Dann läuft eine Frist, und sie steht in der Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids. Wer die Störerauswahl angreifen will, greift eine Ermessensentscheidung an — das ist eine Begründungsaufgabe, keine Formularsache.
- Es sind mehrere Verantwortliche im Spiel. Sobald Bauherr, Planer, Firma und Eigentümer nicht dieselbe Person sind, hängen öffentlich-rechtliche Pflicht und zivilrechtlicher Ausgleich an verschiedenen Verträgen. Welcher davon trägt, lässt sich nur mit den Verträgen in der Hand beurteilen.
- Ein Regress steht im Raum. Hier zählt der Tag, an dem die Kenntnis eintrat, und damit der Beginn der Frist. Wer zuerst prüft und später handelt, verliert unter Umständen den Anspruch, den er gerade gefunden hat.
Für das bauaufsichtliche Verfahren bleibt die zuständige Stelle in jedem Fall die untere Bauaufsichtsbehörde; wie man sie anspricht, zeigt der Beitrag Anfrage beim Bauamt. Eine Rechtsberatung im Einzelfall ist dieser Beitrag nicht und kann sie nicht ersetzen.